我国《刑法》第一百九十二条规定，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为构成集资诈骗罪。近年来非法集资类案件频发，涉案金额巨大。例如2018年3月28日上午，上海市第一中级人民法院公开开庭审理上海市人民检察院第一分院提起公诉的安邦保险集团股份有限公司原董事长、总经理吴小晖犯集资诈骗罪、职务侵占罪一案，吴小晖被控骗取资金652亿元，该案在全国范围内引起热议。其余例如“e 租宝”非法集资案被人民法院报列为“2017年十大刑事案件”，被称为金融领域截至当时涉案金额最高的非法集资案。而且此类案件受害人数众多，截至案发时集资款多数不能归还，遭受严重经济损失的投资者往往会采取一系列极端手段，这样一来就很容易发生大规模群体事件，严重侵害了国家金融管理秩序与社会安定秩序。例如2013年4月1日安阳集资诈骗受害者曾聚众在天安门广场上访，影响极为恶劣。随着近年来互联网愈加深入居民的生活，非法集资开始假借网络媒介，以互联网金融创新、虚拟货币投资、网络借贷等形式为幌子，隐蔽性更强，涉及范围更广。加大了公安司法机关立案、侦查以及司法处理的难度。

因此国家近几年对于非法集资类案件的打击力度大大加强，我们也常能在新闻中看到关于某某个人或公司涉嫌非法集资或集资诈骗犯罪的报道。在司法实践中，无论是公安、检察、法院或者律师，在办理涉嫌集资诈骗罪案件中需要明晰该罪的认定要点。我们从刑法规定出发，结合学术界关于该罪的理论探讨，综合司法实践办案经验认为构成本罪有三大要点：非法集资的具体行为、使用诈骗方法、非法占有为目的。这三项要点被称为认定该罪的“黄金三条”。

一、非法占有为目的

（一）司法解释列举式认定——用途不当或逃避返还

2001年最高人民法院《关于印发〈全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要〉的通知》（以下简称《通知》）与2010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)对集资诈骗罪中的非法占有为目的解释采取的是列举的方法，将实践中最典型的、最常见的，能反映行为人非法占有目的具体情形明示排列，以供司法认定中进行对照，具备较强的操作性。这些行为分为七种具体行为和一个兜底条款，笔者将其简要分为三类。第一类是关于集资款用途不当的类型，包括三种情形：①用于违法犯罪活动；②不用于生产经营或者或虽然用于生产经营，但该部分资金与吸收的总资金的比例明显过低；③募集资金后肆意挥霍的。后两种情形都要求导致的结果是致使集资款不能返还。第二类是关于集资后行为人逃避返还的类型，包括四种情形：①携款逃匿；②抽逃或转移资金、隐匿财产；③隐匿或销毁账目，或者搞假破产、假倒闭的；④拒不交代资金去向的。第三类就是兜底条款“其他可以认定非法占有目的的情形”。在司法实践中，行为人多表现为挥霍集资款或者携款逃匿。例如：震惊全国的吴英案中，吴英曾为了拉近关系而给予他人130万元钱款；个人购买名表、服饰等挥霍400万元；出入高档娱乐消费场所花去600万元；甚至购买珠宝首饰花去2300万元，可以说是极度挥霍、一掷千金。当然，这样的挥霍在另一方面也在意图向社会公众证明其财力雄厚，具有充足的还款能力。

即使司法解释如此详细的列举，在操作中有仍一定的争议之处，例如：“明显不成比例”中的“明显”的程度，用于生产经营的数额与全部所筹资金的比例是50%、60%、70%？明显一词又带有很强的主观色彩，不同的办案人员看法必然存在不同。“携带集资款逃匿”中逃匿的原因是什么？是确实正常经营但无力维系还是原本就打算逃避还款。另外还要综合携带集资款的具体数额，带着大部分集资款逃匿与带着少数出行所需费用逃匿必然反映出不同的主观目的。

因而我们结合上文对司法解释列举的具体行为方式的分类来看，《解释》对非法占有为目的的具体阐释主要围绕两种类型——用途不当或者逃避返还。这两种情形是最能反映出行为人非法占有的主观目的的，是从行为人的具体外化表现而推定其内心具有非法占有为目的的认定方式。但是列举式表述毫无疑问是不能穷尽一切情形的，而兜底条款“其他可以认定非法占有目的的情形”就显得尤为重要，我们必须探究其本质内涵，把握好认定非法占有为目的的实质标准，既不能肆意扩大处罚范围也不能过分严苛导致放任犯罪。

（二）实质认定标准——非法据为己有、无回报意图

刑法中各个类型的诈骗罪都要求非法占有为目的，如合同诈骗罪、贷款诈骗罪等，从普遍的角度来讲，所谓非法占有指的就是非法据为己有。但结合本罪具体情形从特殊的角度来说，非法占有为目的就是指行为人没有回报投资者的意图，这是认定其非法占有的关键。也是区分相近罪名的关键要素，例如非法吸收公众存款罪、欺诈发行股票、债券罪都具有非法向公众募集资金的客观行为，但如其具有非法占有的主观目的则将发生罪名的变化。至于非法占有的主观故意产生的时间则并不限于在集资之前就已经具有，即使在非法集资的过程当中产生了这一主观恶意，仍然构成集资诈骗罪。

实践中行为人非法集资后挥霍集资款为自己购买豪宅名车、珠宝首饰、出入高档消费场所、一掷千金，使用的都是集资款，根本就不是行为人虚构的那些投资项目所产生的利润，实际上那些项目也根本没有如此巨额的收益，这足以说明其没有回报投资者的意图。而行为人非法集资后携款逃匿或者隐匿财产拒不返款等行为更是能够直接表明其根本没有回报投资者的意图。有的行为人在前期确实支付了投资者高额的利息，但是这些利息的来源是其从后期的投资者手中非法集资而来的，就是俗话说的“拆东墙补西墙”。先期给付的高额利息也是为了能够向广大投资者证明其具有充足的还款能力，以使行为人更容易吸纳更多的集资款。这和普通诈骗罪中行为人先给被害人少量回报以期诈骗更高额的财物性质上是一样的，都是为了掩盖其诈骗的犯罪事实。值得注意的是《解释》指出不能机械地仅看到行为人造成较大集资款不能返还投资者的严重结果就直接认定非法占有的目的，必须考察不能返还的原因，比如确系经营状况恶化导致的就不能推定为非法占有。即使行为人使用集资款用于个人消费，但只要使用的是少量资金，余下大部分款项确实用于生产经营活动了，也不能认定为非法占有为目的。

二、诈骗方（一）认定诈骗方法仅依据司法解释的列举则力有不逮

《解释》第4条列举了11种诈骗方法，在实践中行为人实施的具体行为如符合上述所列行为方式固然可以较为直观地认定为诈骗方法，但是实践的千变万化必然不是仅仅十几条具体文字列举方式能够穷尽的，必然出现超出上述范围外的情况。列举的只能是部分外延，是表现比较典型的情况，新型手段是层出不穷的。例如：在农村地区搞养老基金，以定期体检、旅游、发放生活费为诱饵吸纳养老钱。笔者还了解到有的以汽车投资租赁公司形式，对购车人宣传其只需付车辆首付款，由公司代为向银行申请贷款，每月支付车主的汽车租赁费远高于车主的银行月还款。而将车辆租出时收取租客等同于全部车价款的押金，每天租金低至一二十元，三年租期结束则扣除租车费退还剩余押金。实际上用所收押金偿还车主前期每月租赁费，吸纳足够押金后即卷款逃匿。因而说简要的列举式立法根本不能永远的全方位无死角打击波橘云诡的犯罪手段，必须把握诈骗方法的核心才能不断完善司法实践。对诈骗方法的认定需要紧扣“虚构事实，隐瞒真相”，不能按图索骥。

（二）把握诈骗方法的实质认定要素

我们参考1996年最高人民法院颁布的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（以下简称《诈骗案件解释》）的意见，即采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资款的手段。需要指出的是有种观点认为根据该条规定单纯以高额回报率做诱饵集资就构成诈骗，对此不断质疑。但是笔者认为这是对该条内容前后逻辑划分错误所致。仔细研究该条内容会发现，“虚构集资用途”、“以虚假的证明文件”和“高回报率为诱饵”这三种行为是并列的，并不要求行为人三种行为全部实施，实际上是“或”的关系。而后面的“骗取”行为与前面的三种行为整体是“且”的关系。就比方是三条小溪汇聚到一条大河，最后才流入大海。把握诈骗方法认定的核心就在于“虚构事实、隐瞒真相”，即使前期兑现高额利息也是为了后期诈骗的顺利。

• 虚构资金用途。实践中行为人往往虚构一些“大公司”“高科技企业”等身份，或者是虚构一些投资项目。并鼓吹其投资项目风险低，投资少，效益高，周期短，以诱人上当。就像吴英宣传的其投资煤炭、网络科技、装饰材料等多个项目。沈太福宣传的新型电机节能项目，鼓吹“以高科技和我们百年不懈的改革开放筑在我国成立具有接受公众存款业务的金融机构是需要严格审批的，按照能否接受公众存款的标准可将金融机构分为存款类金融机构与非存款类金融机构，前者如银行、信用合作社、农村资金互助社等；后者例如信托公司、金融资产管理公司、金融租赁公司、汽车金融公司等。非法集资行为就是指行为人未经合法审批而私自向社会公众募集资金。《诈骗案件解释》解释为“法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准，向社会公众 募集资金的行为。”具体为未经批准，通过发行股票、债券、彩票、投资基金证券或者其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他利益等方式向出资人还本付息给予回报的行为。非法集资行为主要有非法性、公开性、利诱性、社会性 4 个特征：

• 非法性。国家对于社会主体募集资金制定了较为严格的审批程序及限制情形，如《证券法》、《股票发行与交易管理暂行条例》、《企业债券管理条例》等，规定了涉及集资的主体组织、方式方法、用途目的、募集对象及审批程序等等。但是行为人违背上述规定，或者骗取审批权限及超出已批准的权限内容，对外募集资金构成本罪。

  
  

• 公开性。2014年3月25日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）指出：《解释》第一条第一款第二项中的“向社会公开宣传”，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。司法实践中，公开宣传的形式多种多样，例如：标语、横幅、宣传册、宣讲会、讲座、论坛、广播、电话、广告、传真、网络、短信等方式进行公开宣传或者变相宣传。值得注意的是，现实中一些非法集资是通过所谓的“口口相传”方式宣传介绍的。笔者认为此时就要区分不同情况认定，如果行为人明示或暗示其他人可不限范围的口头传播、宣传，或者是行为人明知他人不限范围的传播而不加制止或默认等情况则应当符合本特点。而只在亲友之间互相口头告知则不应也不能认定为公开宣传。

  
  

• 利诱性。利诱性在司法实践中往往表现为行为人给予投资者违背经济投资规律的高额回报承诺。就如上文所说吴英集资时许诺每季度高达50%的利润分成。“奴力神”非法集资案中许诺高达80%的利息。而且往往是承诺的回报是确定的，不像是投资入股或购买基金等理财产品根据收益按比例分配。非法集资中多是事先就能承诺固定回报数额，例如上文中的50%、80%。

  
  

• 社会性。也可称为公众性，公众就是指不特定多数人。集资对象是否与被告人认识能否作为判断特定与不特定的标准，答案是否定的。笔者认为公众性一般具有两个特征：第一，无身份限制，即无论是亲朋好友还是不熟悉的人，单位内部还是外部成员都能投资。第二，范围不固定，即集资对象不会严格局限在例如家庭亲属等固定狭小的范围中。其主要特点就是不确定性，不针对某个具体的人员范围，这并不在于实际上吸收到投资者的人数多少，而是不论资金来源是哪里，不加甄别也不拒绝。《意见》还指出两种看似“针对特定对象吸收资金”，但是应定位向公众集资的行为，第一是向亲朋好友或单位内部集资时，明知上述人员向不特定对象集资而予以放任。第二种是为了集资，刻意把社会外部人员转变身份，变为内部人员身份进而募集资金的情形。

  
  

     认定集资诈骗罪，需紧紧围绕上述的三大要点。以法律法规列举的具体方式为首要出发点，但在此范围外要严格把握其实质认定标准才能做到既不无限扩大打击面又不会放纵违法犯罪。此外，限于篇幅原因，本文主要分析的是集资诈骗罪认定中的三大关键性因素，在司法实践中还存在一些其他争议较大的问题将在后续文章中继续分析，例如：本罪需追究责任主体的范围界限，如是否包括一般业务人员、财务人员、安保清洁人员等；涉案财物赃款的追缴处置问题，是否适用第三人善意取得制度等；参与集资的所谓“客户”是否一概应认定为受害人，是否享有刑法及刑事诉讼法中的受害人地位，所取得的“投资收益”是否退还或抵扣等等。

① 《人民法院报》2018年1月6日第4版。

② 梁西圣：《集资诈骗罪司法认定的“黄金三条”》，载《人民司法》2013年第3期。

③ 李明明：《论集资诈骗罪的认定》，2012年辽宁大学硕士论文。

④ 杨朔：《从“吴英案”看集资诈骗罪之主观要件构成》，载《法制与社会》2013年3月（下）。

⑤ 王立志：《论集资诈骗罪中的“非法占有目的”》载《河南金融管理干部学院学报》2005年第6期。

⑥ 2011年1月21日《关于印发〈全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要〉的通知》。

⑦ 周少华 董晓瑜：《集资诈骗罪的司法认定》，载《人民检察》2010年第16期。

⑧ 商建辉：《新闻来源利用公共关系操控新闻生产的路径》，载《重庆工商大学学报(社会科学版)》2013年10月。

⑨ 孙兆祥：《集资诈骗罪客观构成要件探析》，2012年华东政法大学硕士学位论文。

⑩ “蚁力神”案公开审理 民警贩卖机密索贿获刑10年半”，载于经济观察网2009年5月26日。

⑪ 彭冰：《非法集资行为的界定——评人民法院关于非法集资司法解释》，载《法学家》2011年第6期。

⑫ 刘为波：《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用，载《人民司法》2011年第5期。

⑬ 邓中文：《论集资诈骗罪》，载《兰州学刊》2009年第10期。

⑭ 张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪问题研究》，清华大学出版社2006年版，第494页。

⑮ 乐绍光 邓楚开 曹晓静：《论办理非法集资类犯罪案件中的若干法律适用问题》，载《法治研究》2008年第5期。

⑯ 法释〔2010〕18号《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》