引言

自2003年起，世界银行对全球一百余个经济体的营商环境进行综合评估打分，并按照得分情况对一百余个经济体的得分情况进行营商环境优劣综合排序。并发布《营商环境报告》。世行的这个《营商环境报告》，对于各个经济体吸引外来投资、发展经济起到了较大的促进作用，各个经济体也在积极改革法律、优化程序力争获取较高综合评估打分。世界银行发布的评估指标共包括“开办企业、办理施工许可、获得电力、登记财产、获得信贷、保护少数投资者、缴纳税费、跨境贸易、执行合同、办理破产”等十个一级指标。近年来，我国其他一级指标得分提升迅速，“办理破产”这一指标的提升速度明显低于其他指标。

“办理破产”一级指标项下又分为“回收率”和“破产框架力度指数”两个二级指标。其中，“回收率”得分的高低取决于破产案件审理时间、收回成本和结果等因素；“破产框架力度指数”得分的高低取决于破产程序的便利启动、管理债务人资产指数、重整程序指数、债权人参与指数等标准。根据世行公布的评分结果，针对我国评分表中，债权人参与指数得分极低，债权人参与指数的提升一定程度上将极大的提升“办理破产”这一一级指标的得分提升。笔者拟以“债权人参与指数”为视角，提出提升我国债权人对破产事物的参与指数以提高营商环境评价得分的相关建议。

一、我国债权人参与破产事务的现状

世行评估债权人参与指数指标主要参考下列四项内容：1、债权人是否可以批准或者拒绝破产管理人的任命；2、债权人是否有权批准债务人重大资产的出售；3、债权人个体是否有权从破产管理人或者债务人那里获得债务人的相关信息；4、债权人是否有权反对或者拒绝其他债权人就相关债权作出的决定。结合我国目前《企业破产法》及相关司法解释的相关规定，笔者总结债权人参与指标项下上述四项评估指标现状如下：

1、 关于“债权人是否可以批准或者拒绝破产管理人的任命”这一评估指标，我国在世行历年发布的《2020年营商环境报告》中均未得分。我国《企业破产法》第22条规定，管理人由人民法院指定，债权人会议有权申请人民法院更换管理人。也就是说，在我国债权人无权直接任命或拒绝人民法院对破产管理人的任命。由于《企业破产法》立法层面尚未作出调整，司法解释层面亦无法突破现行有效的《企业破产法》的规定，导致我国在该项评估指标中无法获得世行的肯定性认可。

2、关于“债权人是否有权批准债务人重大资产的出售” 这一评估指标，我国《企业破产法》第61、62、111条规定，债务人的资产管理方案和变价方案提交债权人会议表决，债权人会议表决未通过的情况下，由人民法院裁定。同时，我国《企业破产法》第69条规定，在管理人实施对债权人利益有重大影响的财产处分行为时，需要报告债权人委员会或者人民法院。世行专家认为，重大财产出售属于一种处分行为，中国法律对该行为只要求管理人向债权人委员会报告，而非征得债权人或者债权人委员会的批准，“批准”与“报告”是两个不同的概念，“报告”似有满足知情权之意，所以我国在该项上未能得分。

3、关于“债权人个体是否有权从破产管理人或者债务人那里获得债务人的相关信息”这一评价指标，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（三）》（以下简称“《破产法解释三》”）出台前后我国的评估得分发生了显著变化。《破产法解释三》”出台前，我国《企业破产法》只是规定了管理人应当列席债权人会议、向债权人会议报告执行情况并回答询问。同时规定债权人委员会在执行职务时有权要求管理人对其职权范围内的事务作出说明或提供相关文件。对此，最高人民法院2019年3月颁布的《破产法解释三》第6条第3款明确规定，“债权表、债权申报登记册及债权申报材料在破产期间由管理人保管，债权人、债务人、债务人职工及其他利害关系人有权查阅”，同时第10条对单个债权人查阅财务报告的权利进行了更为细致的规定。这一规定直接明确地指出单个债权人有权从管理人处知悉与债务人相关的信息，因此，在世行2019年发布的《2020年营商环境报告》中，我国取得了该项得分。

4、关于“债权人是否有权反对或者拒绝其他债权人就相关债权作出的决定”这一指标，我国《企业破产法》第58条对债权人、债务人的异议权进行了明确规定，管理人对审核后的债权编制债权表并提交第一次债权人会议核查。债权人或者债务人对债权表有异议的，均可以向人民法院提起债权确认之诉。为了保障债权人的异议权，细化债权人对债权表记载债权有异议的诉讼程序，《破产法解释三》第8条又对债权人、债务人的异议程序进行了细化。债权人或者债务人对债权表记载的债权人有异议的，应首先向管理人提出，由管理人进行解释或调整，管理人解释或调整后，仍然不服的，或者管理人不予解释或调整的，异议可以向人民法院提起诉讼。《破产法解释三》第9条又明确了法院审理债权人异议之诉中各方当事人的诉讼地位。关于“债权人是否有权反对或者拒绝其他债权人就相关债权作出的决定”这一指标，我国不管是立法保障上，还是司法实践上均给予了债权人充分的决定权。多年来，我国也取得了该项指标的得分。

二、提升债权人对破产事务参与指数的建议

根据上述分析，世行对我国营商环境评价“债权人参与指数”评估中的失分项主要是“债权人是否可以批准或者拒绝破产管理人的任命”和“债权人是否有权批准债务人重大资产的出售”两个项目。前者失分的原因主要是受制于我国现行的《企业破产法》在管理人选任制度方面的立法制度设计；后者失分的主要原因是现行破产法规定前后出现冲突，容易产生误解，不宜操作。随着，我国经济社会发展和近些年破产案件的增加，现行《企业破产法》不能适应社会发展需要的情况逐渐显现，《企业破产法》和司法解释的修订工作已经提上日程。笔者结合我国立法和司法实践在“债权人参与指数”评估指标中的不足，提出《企业破产法》和司法解释修订的建议。

世行以“债权人是否可以批准或者拒绝破产管理人的任命”作为评估营商环境指标的主要原因在于，债权人选任的管理人能够直接代表债权人的意志，能够最大限度的实现债权人利益最大化。当然，直接由部分债权人选任出来的管理人，其代表债权人利益范围相对狭隘，其并不能代表全体债权人的利益，甚至滋生管理人履职过程中的道德风险。如果单纯的规定由债权人选任管理人，又难免会出现管理人被少部分大额债权人控制的情况。故，我国《企业破产法》确定了由法院指定管理人的管理人指定制度。该制度指定的管理人系中立的第三方，可以有效防止管理人被部分债权人控制。但是，债权人在管理人选任上丧失了话语权，该制度指定的管理人又难以实现债权人利益最大化。《企业破产法》第22条第2款虽然对债权人会议申请更换管理人作出了规定，但是该规定过于原则化，执行难度较大。

笔者建议，在《企业破产法》修订时，我国可采取“法院指定管理人”和“债权人选任管理人”相互结合的管理人选任模式。即，允许一定债权比例和人数比例的债权人向人民法院推荐管理人，人民法院依法审查后认为管理人符合指定条件的，应当指定债权人推荐的人为债务人企业的管理人。尤其是在《企业破产法》即将新增的“预重整制度”设计中，以该种形式指定管理人将最大限度的提升债权人对管理人选任过程中的权利，提升债权人对破产事务的参与度。同时，对于管理人不能依法、公正执行职务时，立法和司法解释可以对债权人会议更换管理人议案提出程序和决议程序作出明确规定。上述修正建议，一方面可以保持我国破产立法中确立的管理人选任制度的优势，另一方面可以提升债权人在管理人选任方面的权利，向世行的的评估标准靠拢。当然，在《企业破产法》修订之前，司法实践中亦可以在现行《企业破产法》第22条第2款规定的框架之下探索实施债权人会议决议更换、推荐管理人的方式指定管理人，可以一定程度的使债权人获得管理人任命的决定权，也可以督促管理人尽职履责。

世行以“债权人是否有权批准债务人重大资产的出售”作为评估营商环境的指标的主要原因在于，破产程序启动后，债务人的股东对债务人一般不再享有所有者权益，对于债务人资产的控制权当然的由债务人股东转化为债权人。有关债务人重大资产的处置应当由债权人会议决议。而我国《企业破产法》第61条、65、111条规定财产管理方案和变价方案决议程序和第69条规定的“报告”程序存在一定程度的冲突。《破产法解释三》第15条已经对《企业破产法》第69条的适用进行了必要的修正，《破产法解释三》第15条第1款规定，管理人处分企业破产法第六十九条规定的债务人重大财产的，应当事先制作财产管理或者变价方案并提交债权人会议进行表决，债权人会议表决未通过的，管理人不得处分。第15条第2、3、4款又对具体表决、决定、处置程序作出了具体规定。笔者建议，《企业破产法》修订时，可以将《破产法解释三》相关的决议程序的规定引入《企业破产法》。解决《企业破产法》的立法冲突，同时最大限度的保障债权人对债务人重大财产处置的决议权。现阶段司法实践中，《破产法解释三》第15条应当进一步贯彻实施，以保障债权人在债务人重大资产处置方面的决议权。

结语

综上所述，在《企业破产法》及相关司法解释修订过程中，一方面应当参照世行营商环境评价指标作出一定的调整，同时应当坚持我国现行部分破产制度的优越性。不能一味的为追求营商环境评分，而摒弃现行的更适合我国经济社会发展情况的破产制度。借鉴世行的评价指标要求，而不是将其确定的评价标准生硬的移植到我国立法中，真正的做到“师其法而不必用其人”。

作者：河南仟问律师事务所 李宝杰