在企业经营过程中，企业的股东、高管、实际控制人等自然人往往会为了企业发展，为企业多笔借款提供担保，尤其是金融贷款中最为常见。当企业进入破产程序后，企业可依据《企业破产法》进行清算、和解、重整，从而实现市场退出或浴火重生。但为企业担保的个人保证责任该何去何从？这个问题是破产实务中比较常见的问题，也是管理人、人民法院较为头疼的问题。实际上，造成上述问题难以处理的原因在于破产制度与担保制度的价值存在差异，担保制度的宗旨在于保障债权人权利的实现；而破产制度则倾向于集中解决矛盾，平衡各方主体利益，盘活不良资产，释放资源要素。本文将从解决问题的现实角度出发，围绕破产和担保两种制度的价值取向，结合破产实务中两种制度冲突所造成的问题，分析现有解决方法，并提出一些笔者个人的想法与建议。
一、破产程序中保证责任的适用现状
结合《企业破产法》、《担保法》及相关的司法解释与判例可以看出，关于破产程序中保证责任的承担问题，现行立法及司法实践更多偏向于实现担保制度功能的立场，充分给予了债权人各种保障，可以说最大限度的维护了债权人权利，具体体现在以下几个方面：
（一）债权人具有申报债权或直接主张保证责任的选择权
根据《担保法解释》第四十四条规定：“保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。”据此，债权人在破产程序中享有选择权，可以申报债权，也可直接主张保证人的保证责任。实践中，债权人通常会双管齐下，既申报债权也主张保证责任，相较于普通的民事诉讼及执行程序，极大提高了债权实现的效率。
（二）进入破产程序后，一般保证人丧失先诉抗辩权。
根据《担保法》第十七条第二款规定，人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的，一般保证的保证人不再享有先诉抗辩权。因此，在破产程序中，一般保证责任直接变为连带保证责任，结合债权人的选择权，这是给予了债权人实现债权的多重保障。
（三）保证债权未受清偿部分的保证责任不能免除，且保证人履行保证责任后丧失追偿权。
根据《企业破产法》第九十二条、第一百零一条、第一百二十条及《担保法解释》第四十四条第二款的规定。无论主债务人进行破产清算、重整或是和解，主债务人依据破产程序免除的部分债务，保证人仍应承担，债权人对破产企业的保证人或其他连带责任人的权利不受重整方案与和解协议的影响。且保证人承担上述“余债”后，无法再向债务人追偿。
（四）破产程序中的止息规则效力不及于保证责任
《企业破产法》第四十六条第二款所规定的止息规则能否适用于保证人也是破产实务中长期存在争议的热点问题，笔者曾就该问题发表过个人的观点。当时笔者通过检索案例发现，地方法院多倾向于止息规则不及于保证责任，但最高院多倾向于保证责任具有从属性，破产止息规则同样适用于保证人。现在看来，止息规则不及于保证责任的观点已成通说，广东、浙江、四川、重庆等地已经就此问题作出了相关规定，最高院虽有不同判例，但也在2019年10月出版的《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要（第一辑）》中，明确了保证债权不随主债务人破产而停止计息。
这样一来，对于有利息的保证债权，保证人不仅需要承担主债务人破产受理后债务利息，还不能就其所代偿的该部分利息向主债务人追偿。这就导致了保证人在主债务人破产时所承担的责任范围大于主债务人的责任范围，有学者认为这正是担保制度中保证人应当承担的“保证风险”。
二、解决破产程序中个人保证责任问题的现时必要性
通过前述有关于担保责任在破产程序中的相关规定可以看出，担保制度的目标与价值在破产程序中体现的淋漓尽致，但在破产程序中，对债权的保护必然是最高目标吗？笔者认为，答案是否定的，保护债权仅为破产制度众多的目标之一。要体现破产制度的价值，必须在破产程序各方矛盾集中时，切勿片面理解破产制度规则与其它民商事实体规则之间的关系，多从破产制度价值、社会效果和利益平衡的角度出发，从而解决破产程序中的实际问题。如若简单的照搬条款将担保制度的规定适用在破产程序中，则大部分破产案件都会存在以下问题，形成通病：
（一）破产清算，破不掉
这些为企业担保的企业家，基本上都是为了创业而倾其所有，一旦企业因经营不善进入破产程序，进行破产清算，无疑是把这些企业家逼上了绝路，在个人破产制度出台之前，他们将永远身处债务危机无法自拔，摆在他们面前的只有两条路，要么“跑路”，要么“跳楼”以死谢罪。一旦形成这样的局面，最了解企业的股东、高管、实际控制人无法配合管理人和人民法院的工作，必定要影响破产程序的进行，大概率无法查明破产企业真实的资产债务情况，这又何谈保证债权人权益呢？最终很可能会被驳回破产申请。即使强制把企业清算，再让这些“消失”的企业家承担上无限连带责任，也无法解决实际问题，债权人不会满意那微乎其微的清偿率，职工权益无法保证等一系列问题只能交由时间慢慢化解。
（二）破产重整，整不成
在破产重整程序中，企业可以通过重整重获新生，但企业家的担保责任却并没有因此免除，这种可以救企业却不能救老板的现象，将严重影响这些自然人参与重整程序的积极性，即使参与也会存在下列问题：
1.破产企业的重整价值无法最大化的体现
判断破产企业有无重整的必要，主要在于该破产企业是否有价值需要去拯救。破产企业的价值一部分在资产状况、技术工艺、生产销售、行业前景等方面体现，而另一部分的重要价值就体现在企业家身上，他们的经验、经历、能力及他们所掌控企业所属行业的重要社会资源均是该企业的核心价值。如果这些股东、高管、实际控制人因个人担保问题对企业重整积极性不足，不参与企业重整，则该企业就无法体现出其应有的价值，甚至不足以满足重整拯救的必要。
2.无法平衡各主体间的利益，导致重整失败
在重整程序中，需要通过不断协调债权人、投资人、股东及其他相关主体间的利益关系，才能使企业得以重生，并实现比破产清算更高的清偿率。因此，若最了解企业的人不参与上述过程，直接少了一方利益主体，不但不符合重整制度的价值，更将对重整方案的制定和执行造成相当大的困难，很有可能直接导致重整失败。
3.重整企业的信用修复不完整
企业可以通过破产重整移除失信信息，并逐渐恢复相关信誉，而担保人欲移除失信信息则需要与债权人协商和解，如果协商不成，则无法删除失信信息。实践中，由于担保所涉大多为金融贷款，银行往往很难达成和解，故担保人失信信息无法移除已为普遍现象。由于为企业担保的股东、高管、实际控制人很可能就担任着重整企业法定代表人，在其失信信息无法删除的情况下，企业参与投标、融资都会受到影响，这也直接导致重整企业的信用恢复成为“半截子工程”。
4.严重影响重整企业的继续生产经营
随着重整的进行，企业复工复产，企业的股东、高管、实际控制人就显得越发重要，他们必然需要代表企业参与大量的商业活动。如果不能有效解决他们的个人担保问题，则这些人在开展必要的商业活动时，无法乘坐飞机、高铁；不让其担任重要的职位又会让合作方产生疑虑，严重影响了企业的继续生产经营，妨碍了重整的成功。
三、破产实务中针对个人保证责任问题的法律实践及评析
目前，为了推进破产程序，体现破产制度价值，各地管理人、人民法院均在积极应对上述问题进行法律实践，尤其是在破产重整制度中，各类措施较为明显。因该部分措施大多涉密，笔者了解的不一定全面，这里仅分析几类较为常见的做法。
（一）直接在重整计划中豁免担保人的担保责任
此种方式在破产实务中最为常见，争议也是最大。笔者认为，此种方式应当根据不同的情形具体分析：
首先，要看能否征求这些有保证担保的债权人同意。如果所有享有保证担保的债权人都能协商和解，则这种方式既符合《担保法》的规定，又达到了破产制度的价值与目标，完全没有问题；如果有部分享有保证担保的债权人不同意，则这种方式还是略微突破了《担保法》与《企业破产法》的相关规定，即使重整计划的表决符合《企业破产法》的通过标准，人民法院在审查合法性时也应当注意。
第二，要看豁免担保责任的主体。在实践中，部分地方切实为解决矛盾，豁免的担保责任仅限于股东、高管、实际控制人或职工等一些自然人，但也有部分地方为了公平统一，直接豁免所有保证人（包括企业）的担保责任。笔者认为，前种情形比较可取，很有可能争取债权人的同意；而后者则就是要求债权人放弃权利，完全是借助破产程序豁免义务，无理无据，甚至有可能形成他人逃债的漏洞。
第三，要看豁免条件。实践中，绝大多数地方对豁免担保责任设有相应的条件与义务。笔者认为，此项设定非常有意义，虽然设定的条件与义务的价值难以衡量，但也算是给予了债权人放弃权利的某种对价。重整方案本身就具有合同的性质，按照此种方式，即使有部分享有保证担保的债权人不同意重整方案，只要方案表决通过，合法性上也有了合适的理由，甚至人民法院可以在综合考量重整制度价值、社会效益及利益平衡基础上依据《企业破产法》强裁批准重整。
笔者认为，在重整计划中直接豁免担保责任的方式中，最大的难点还是在于与债权人沟通协商。前文已述，有企业家担保的债权大多系金融债权，无论豁免主体是否适格，豁免条件是否恰当，银行均会因内部规定或担忧国有资产流失的考虑很难作出同意的决定。但相应的，如果重整方案表决通过，经法院批准，银行处于“被迫”同意的情况下，银行大多会直接执行重整方案，不会再主张保证责任。因此，此类方式除有保证担保的债权人全部同意以外，需豁免主体适格外加设定豁免条件适当，二者缺一不可。否则，批准此类重整方案不仅突破了现行法律规定，还会造成新的矛盾与纠纷。
（二）将担保人资产纳入重整程序进行统一清偿，同时豁免担保责任。
在深圳“迅宝系”公司的重整案中，将公司的股东、实控人及其亲属的个人财产全部纳入了重整财产范畴内，同时也豁免股东、实际控制人的连带保证责任。另外，在有关于解决个人担保问题的研究中，大多数推荐此种方式。笔者认为，此种方式实际系提前让为企业担保的自然人进行了个人破产程序，并将这些自然人与企业进行了合并破产重整。合并破产具有非常严格条件，如果这些自然人与企业已经构成混同，则此类方式没有问题；如果这些自然人与企业不构成混同，则此类方式还是侵害了具有保证担保债权人与自然人的其他债权人权利。
（三）重整执行期中暂停行使担保权，待重整执行后或重整失败时恢复行使。
此种方式在破产实务中也较为常见，这种方式相较于第一种直接豁免保证责任的方式，债权人还是比较容易接受的，笔者在最近处理的一起破产重整案件中采用的也是这种方式。但是笔者认为，此种方式仅是拖延之策，治标不治本。原因在于企业通过重整最终偿还的担保债务对于自然人所担保的债务来讲根本不值一提，这些自然人经过重整，从曾经的“老板”直接变为“打工仔”，即使经过重整执行期的打工，也根本无法承担企业未偿还的担保债务，甚至按重整企业的产能，他们打一辈子工也无法承担。最终重整执行到期后，这些自然人仍将处于债务危机中，仍会造成上文提到的部分问题。
四、解决破产程序中个人保证责任问题的思路与建议
在众多有关于破产中个人担保问题的研究中，几乎所有人都提出了要加快个人破产制度的建立，只要个人破产制度出台，该问题就可迎刃而解。但个人破产真的是解决个人担保问题的唯一途径，或是最好的途径吗？笔者认为不是，笔者长期奋战在破产前线，通过与这些“失败”的企业家沟通交流，发现他们大多不想通过破产程序去豁免部分债务，而是希望通过破产程序可以有机会让企业和他们翻身，去偿还全部债务，更甚至他们愿意承担的不仅是有个人担保的债务，而是企业所有的债务。因此，锤子手机的罗永浩并非个例，在我国像他一样的企业家应该不在少数，只是他们都缺少了可以翻盘的机会和制度。
如上所述，个人破产制度并不是这些企业家的首选之路，况且破产保护的是诚实而不幸的人，有破产就有逃债，在我国市场经济不完善的阶段下，我国的民营企业几乎都是“人企合一”，届时个人破产的适用条件将难以把握，如何适用个人破产又将成为一新的难题。如若按这些企业家的意愿，给予他们一个机会或制度，无论破产企业的走向如何，让他们通过一段时间的努力，在破产之外再承担部分或全部的债务，这样诚实与否的问题便不再重要。因此，在解决个人担保的问题上，笔者认为，除个人破产制度之外，针对个人担保问题仍需其他的特别程序及制度，以多元化的方式解决，具体可以从以下方面进行改进：
（一）规范企业行为及金融机构发放贷款行为，从源头上避免破产中个人担保问题的出现。
公司本为有限责任，但在我国市场经济还不完善的现阶段下，个人担保问题的存在就相当于无限责任，规范企业融资行为，同时规范金融机构放贷行为可以从根源上解决破产中的个人担保问题。从源头上找出治理方式，坚守公司有限责任的原则，为企业家和企业打造优质的融资环境，这才是真正意义上的优化营商环境。
（二）在现有破产框架下针对保证担保推出特别制度，平衡担保制度和破产制度的价值。
正如前述，现有的立法与司法实践多偏向于担保制度的价值取向，在市场主体更迭换代的今天，破产制度的价值也有所改变，债权人的保护已并非破产制度最主要价值目标，应当设定专有制度解决破产中的担保问题，相应的，暂时性的牺牲债权人期限利益，给予破产企业、企业家机会，才更有可能保护这些债权人合法权益。
设定此类制度不仅适用于破产中的个人担保，也可以适用于企业间的互保。目前，企业破产最常见的三大原因即高利贷、银行抽贷及企业互保，且这三类原因紧密相连。一家企业破产，连带着一系列企业破产的情形数不胜数，即使经营状况良好的企业也会因为其他破产企业担保而陷入债务危机。在此情况下，设定专门的破产中担保制度，不仅可以解决个人担保问题，也是给予经营良好的企业一个机会，避免了恶性循环。但此项制度设立也需根据破产制度价值、市场经济的需要缓慢推进，切勿操之过急，突破《担保法》的底线。
（三）确定相关的裁判规则，在破产实务中让各类主体有法可依。
破产实务中针对解决个人担保问题已经在积极实践，但仍没有统一的裁判规则，各地法院、管理人的做法争议过大。各地可以根据各地破产企业不同的情形，结合破产制度的价值目标，确定一方区域内的裁判规则。确定了裁判规则，在各类主体的沟通协商过程中将有据可依，将极大提高沟通效率与债权人的接收程度，化解矛盾的同时又可大幅度提升破产效率。
2019年《加快完善市场主体退出制度改革方案》的发布，标志着个人破产制度的出台已成趋势，但对于为破产企业担保的这些企业家，不应该是让其直接退出市场这么简单。这些企业家经历过失败，如还有心力经营企业，将比一般创业者有更高的成功率。与其让他们被动退出市场，不如给予他们机会，让其主动积极承担失败后果，为社会作出贡献。因此，在解决破产中个人担保的问题上，需要多元化、多方式的解决途径，个人破产制度只能用于兜底。也只有这样，才能激发这些失败企业家的潜力，承担更多的债务，更好的解决社会矛盾，发挥他们应有的价值，从而达到社会效果与法律效果的相统一。
作者：河南仟问律师事务所 任浩律师
