自我国政府和社会资本合作PPP项目开展以来，国家发改委、财政部及其他部委、各级政府密集出台了一系列PPP部门规章、政策等规范性文件，以促进和规范PPP项目的运作，支持PPP项目的发展。而PPP项目首先需要取得土地，土地政策又是我国的根本国策，各级政府大多依赖于土地财政，各地的PPP项目以非经营性和准经营性居多，其资金来源还是依赖土地财政收入。虽然财政部和发改委为了促进PPP项目的发展，多次发文提出 PPP项目可以配置土地、物业，尤其是国家发改委在《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资[2014]2724号）文件中就明确规定，准经营性、非经营性PPP项目可以配置土地，允许PPP项目与土地进行捆绑。但是土地的主管机关是国土资源部，自发改投资[2014]2724号文实施近两年，直到2016年10月13日国土资源部与财政部等20家部委在《关于联合公布第三批政府和社会资本合作示范项目加快推动示范项目建设的通知》（财金〔2016〕91号）的文件中才首次发声。2016年10月28日，国土资源部才专门下发了《产业用地政策实施工作指引》（国土资厅发〔2016〕38号），虽然该两个文件首次给出PPP项目用地的有关规定，但对于文中PPP项目用地的有关政策理解，业内专家、学者纷纷从各个角度予以解读，解读的意见不一。本文结合PPP项目实务操作过程中关于PPP项目用地的取得、土地出让程序是否有必要规定例外情形以及土地使用权融资的法律问题、土地分期供应存在的法律风险及防范，进行初步分析和探讨，以期在PPP项目实务操作中能够有所裨益。

一、PPP项目用地取得的法律问题

根据《中华人民共和国土地管理法》第五十四条规定：“建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得；但是，下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得......（二）城市基础设施用地和公用事业用地。”从本规定可以看出，有偿出让方式是土地使用权取得的主要方式，划拨方式必须要符合相应的情况，并应报县级以上人民政府批准。各地在适用划拨土地操作时，基本是按照《划拨用地目录》（2001年施行）明确列示来操作。划拨用地目录中对于“城市基础设施用地和公用事业用地”等明确可以以划拨方式取得。据此可以理解PPP项目中的大部分用地，可以采取划拨用地；而对于教育设施、医疗卫生设施等则强调其公益性和非营利性，否则根据规定将属于“应当以有偿方式提供土地使用权”的情形。关于基础设施及市政公用设施PPP项目（如污水、垃圾焚烧发电、供气等），项目公司关于土地使用权的取得从实际操作情况来看主要有以下三种：项目公司享有划拨土地使用权、有偿出让土地使用权以及通过租赁方式享有对土地使用的权利。通常为平抑政府购买服务费用（或降低向公众收费水平）或者涉及市政管线、站场等多方主体用地，一般采取划拨用地的方式。但划拨用地在融资方面存在一定的困难。当然也有项目公司通过有偿出让方式获得土地使用权，但基本上采取协议出让的方式，由政府方在PPP项目合同中保证项目用地取得，土地出让金上交财政，由财政统一调配，但是能否用于该项目的补贴则不确定；在土地出让价格方面采取暂定价格方式，如果未来土地实际获取成本低于或高于该暂定价格成本，可调高或调低相应的供应产品或服务的价格。出让用地在融资方面比较容易获得金融机构的认可，当然不是所有的出让用地均可以用于融资担保，有的PPP项目政府方是禁止社会资本方以土地使用权进行融资抵押担保的。

 以租赁方式获取PPP项目用地的，通常属于前期手续未办理任何变更的情形（含立项、土地使用权等仍在政府行业主管部门名下），在此情况下需要明确租金标准、租赁期限（租赁期限通常不超过20年，如果短于PPP项目运营期的，需要明确期满续约的方式）、长期稳定供应等。在该等情形下项目公司无相应的土地使用权，对于构筑物亦不能根据房地一体原则取得所有权，地上构筑物、建筑物无法办理所有权证。此种情况仅仅能够以设备抵押或者应收账款质押或者股东担保等方式提供融资担保。

 二、应从法律或政策层面就PPP项目用地有偿出让程序规定例外情形

我们认为，对于PPP项目用地采取有偿出让程序取得的，应该规定相应的例外情形，否则可能不利于PPP项目的顺利推进。

对于PPP项目用地而言，如果土地使用权是通过出让方式取得，则可能采取的出让方式有招拍挂及协议出让，但是协议出让有明确的条件及程序性限定。根据《协议出让国有土地使用权规定》第三条规定，出让国有土地使用权，除依照法律、法规和规章的规定应当采用招标、拍卖或者挂牌方式外，方可采取协议方式。协议出让目前属于严格控制的出让方式，具有相应的前置条件。即使满足了协议出让的前置条件也未必能够实现一对一协议出让，因为根据《物权法》及《协议出让国有土地使用权规定》，在同一地块有两个或者两个以上意向用地者的，市、县人民政府国土资源行政主管部门应当按照《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》，采取招标、拍卖或者挂牌方式出让。

而以上土地协议出让的程序则可能和PPP项目操作存在衔接错位。PPP项目需要先通过公开竞争的方式（当然特殊情况也有通过一对一谈判方式）完成社会资本遴选程序，然后由中选的社会资本或其下设的项目公司获取相应的PPP项目建设用地，投资、建设、运营相应的基础设施。这就意味着必须要保证社会资本或其设立的项目公司拿到该地块。但是现行法律规定的协议出让土地的操作方式，协议出让土地如果产生两个以上的意向用地人，应当采取招标、拍卖或者挂牌方式出让。在此情形下则不能保证社会资本或其设立的项目公司一定能获得项目用地，且招拍挂程序将会导致土地使用权的获取成本增加，相应会抬高政府购买服务的成本或者使用权付费的成本。这就需要针对PPP项目用地有偿取得作出例外的规定，以保证PPP项目社会资本或其设立的项目公司按照政府和社会资本双方事先约定的金额获取相应的土地使用权。

铁路、轨道交通等项目，投资金额大、回收期长。为保障PPP项目上的商业开发，投融资模式的设计非常关键，是否允许项目土地综合开发也是影响项目投资回报的重要因素。

关于铁路项目，《国务院关于改革铁路投融资体制加快推进铁路建设的意见》（国发[2013]33号）中明确，“加大力度盘活铁路用地资源，鼓励土地综合开发。支持铁路车站及线路用地综合开发。”另外参照《国务院关于城市优先发展公共交通的指导意见》（国发[2012]64号）规定的“按照土地利用总体规划和城市规划统筹安排铁路车站及线路周边用地，适度提高开发建设强度。创新节地技术，鼓励对现有铁路建设用地的地上、地下空间进行综合开发。”国务院办公厅《关于支持铁路建设实施土地综合开发的意见》也明确要求，“盘活存量铁路用地与综合开发新老站场用地相结合。支持铁路运输企业以自主开发、转让、租赁等多种方式盘活利用现有建设用地，鼓励铁路运输企业对既有铁路站场及毗邻地区实施土地综合开发，促进铁路建设项目的资金筹集能力和收益水平。”该意见还明确了保障措施，如“政府供应既有铁路站场综合开发范围内的用地，应将综合开发的规划要求和铁路建设要求一并纳入土地供应的前提条件”。这个便是拿地和铁路建设绑定的措施。而“铁路运输企业依法取得的划拨用地，因转让或改变用途不再符合《划拨用地目录》的，可依法采取协议方式办理用地手续”，但问题是，如果铁路用地因综合开发变更成商业用地，要怎样操作及怎么保障原铁路运营企业仍有权进行相应土地的开发建设及经营呢？上述各个政策或措施能否推进铁路建设PPP项目合作？目前看来不好确定，实际操作难道不小，因为沿线土地涉及国土、环保等多个部门，另外存在尚未修订的政策限制，社会资本仍存顾虑。

就轨道交通站场上建设物业、毗邻土地进行综合一体开发而言，尽管我们都认为是大势所趋，但目前尚未看到相关方面的文件出台。我们鼓励人口众多的区域要支持以轨道交通为主的综合交通发展，按照轨道交通为导向的新型城镇发展。市场人士普遍认为轨道沿线土地为各种地产开发商垂涎的重点对象，一旦放开会吸引大量资金进入。例如先前绿地集团成立绿地地铁投资发展公司，与申通地铁、上海建工等多家沪上国资企业签署战略合作协议，由绿地牵头组成联合体在全国多地开展地铁投资开发业务；再如万科与深圳地铁的合作，深圳地铁直接变更为万科的大股东，由万科在深圳地铁轨道沿线土地进行综合性商业开发。

再以港铁模式为例，轨道交通和沿线土地开发挂钩，轨道交通带来的土地增值效应外溢，外溢的增值足以让轨道交通公司收回一部分投资，如此将可形成良性循环。但这种模式与我国现在的土地制度存在一定的冲突。根据《物权法》及《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》，商业等各类经营性用地，必须以招标、拍卖、或者挂牌方式出让。地铁上或地铁沿线建物业，其用地性质为经营性用地，必须走相应的招拍挂程序。如此以来就无法保证轨道交通运营的社会资本获得相应的土地，能否综合一体化开发成为各地政策无法突破的问题，比如土地的管理是归国土部门，城市的建设又是归建设部门管，建设部门和规划部门对城市有一个整体规划。城市规划若不调整的话，轨道交通沿线要进行高密度的开发很难进行。若推行物业综合开发的模式，土地能否改变用途（按照国土部门的规定，交通用地不能用于商业建设），即便改变用途后是否可以协议出让，是否会参照铁路绑定土地进行综合开发等等，这些均不得而知。

三、关于PPP项目用地使用权融资问题及风险

金融机构在评估是否接受划拨土地使用权融资抵押担保时，通常会考虑如下风险：

（1）政府无偿收回的风险。根据《土地管理法》第五十八条第一款第（四）项及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条规定，“无偿取得划拨土地使用权的土地使用者，因迁移、解散、撤销、破产或者其他原因而停止使用土地的，市、县人民政府应当无偿收回其划拨土地使用权，并可依照本条例规定予以出让。对划拨土地使用权，市、县人民政府根据城市建设发展需要和城市规划的要求，可以无偿收回，并可依照本条例的规定予以出让。无偿收回划拨土地使用权时，对其地上建筑物、其他附着物，市、县人民政府应当根据实际情况给予适当补偿”。本条规定是属于可以无偿收回划拨土地使用权的情形，如果已经设定抵押担保的划拨土地使用权被无偿收回，则相应的抵押权也会消灭。

（2）出让金优于抵押权人担保权益的风险。根据《担保法》第五十六条及《城市房地产管理法》第五十一条规定，以划拨方式取得的土地使用权连同地上建筑物一并抵押的，在处分土地使用权和建筑物时，需先从所得价款中缴纳相当于应当缴纳的土地使用权出让金的款项后，余下价款抵押权人方可优先受偿。因此在融资担保中，抵押权人应当充分考虑划拨土地使用权应缴纳的出让金部分，合理确定其抵押价值。

（3）抵押合同是否生效的风险。根据《物权法》第一百八十条及一百八十七条规定，建设用地使用权抵押采用登记生效主义。但实务操作过程中有些以划拨土地使用权及其地上附着物设定抵押时，抵押双方有时仅仅签署抵押合同，而没有到土地管理部门办理抵押登记，这可能将导致抵押无效，抵押权不成立，那么抵押权人在实现抵押权时将不受法律保护。

根据《城市房地产管理法》第四十八条规定，以出让方式取得的土地使用权，可以设定抵押权。但这也并不意味着对所有的出让土地使用权皆可适用，如果是涉及公益设施的，则不得抵押。《担保法》第三十七条及《物权法》第一百八十四条规定，“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施，不得抵押”。全国人大法工委《关于私立学校、幼儿园、医院的教育设施、医疗卫生设施能否抵押的请示的意见》（法工办发[2009]231号）规定，私立学校、幼儿园、医院和公办学校、幼儿园、医院，只是投资渠道上不同，其公益属性是一样的。私立学校、幼儿园、医院的教育设施、医疗卫生设施也属于社会公益设施，按照《物权法》第一百八十四条规定，不得抵押。

另外，在有些PPP项目合同中，政府方明确约定社会资本方不得将PPP项目设施的土地使用权及地上附属物、建筑物进行融资抵押担保。

综合上述各种情形，PPP项目土地使用权不能用于融资抵押担保或不被金融机构接受的情况下，怎么解决PPP项目公司融资难题，是我们需要重点考虑的问题，应收账款质押是相对比较可行也相对易于为金融机构接受的做法。毋庸置疑，在PPP项目土地使用权融资担保未被有效接受或被限制的情况下，解决PPP项目融资的问题，是我们在提供PPP项目法律服务过程中优先考虑并需要国家有关部门在制度层面作出特别安排解决的课题。

四、关于PPP项目用地供应的法律问题及风险

在PPP项目中，大多存在分期建设的问题，关于其中的土地供应是根据基础设施建设期数分期申请用地？还是作好规划预留分期到位？抑或是土地一次性到位？这也是现在PPP项目实务操作中经常遇到的问题。

关于建设用地，根据《土地管理法实施条例》第二十一条规定，具体建设项目需要使用土地的，建设单位应当根据建设项目的总体设计一次申请，办理建设用地审批手续；分期建设的项目，可以根据可行性研究报告确定的方案分期申请建设用地，分期办理建设用地有关审批手续。在PPP项目合作中，作为社会资本方希望项目用地一次性到位，否则可能存在如下问题：（1）后续用地不到位，尽管已经作好规划预留；（2）基础设施分期建设中，仍存在几期公用（共享）设施需要一次性建成的问题，这就意味着可能需要占用后几期用地，如果不能做到一次性到位，可能会影响项目建设；（3）如果届时土地不到位，可能会存在土地因征地拆迁或补偿等因素而影响整个项目进度的风险。

但如果项目用地一次性到位，则可能存在土地闲置的问题。根据《闲置土地处置办法》规定，闲置土地是指国有建设用地使用权人超过国有建设用地使用权有偿使用合同约定或者划拨土地决定书规定的动工开发日期满一年未动工开发的国有建设用地。已动工开发但开发建设用地面积占应动工开发建设用地总面积不足1/3或者已投资额占总投资额不足25%，中止开发建设满一年的国有建设用地，也可以认定为闲置土地。

所以对于一次性到位可能导致的土地闲置问题应如何解决，我们通常应在PPP项目合同中约定，属于非社会资本方的原因所导致土地闲置的法律风险及责任应由政府方承担。

作者简介：

李祥文律师是河南省优秀律师，河南省司法厅直属机关委员会优秀共产党员，河南律师协会直属分会理事，河南律师协会直属分会惩戒委员会委员、河南律师协会直属分会律师考核委员会委员。曾在洛阳北方易初摩托车有限公司审计法务部主管财务审计、法律事务。2002年6月进入河南仟问律师事务所执业，现为本所一级合伙人，律师执业证号：14101200310634542。主要从事国有企业投资融资运营管理、建筑房地产、公司并购重组、基金投资运营、PPP等法律事务。

李祥文律师担任林肯电气合力（郑州）焊材有限公司、郑州纺织机械有限公司、恒天重工股份有限公司、河南投资集团有限公司、河南省国土资源开发投资管理中心、中原能款投资开发有限公司、河南国土建设发展有限公司、海南港澳咨询股份有限公司、平煤神马建工集团有限公司、国电濮阳热电有限公司日常法律顾问。

李祥文律师还担任和昌地产集团、河南建丰地产集团有限公司、河南国基置业有限公司、河南百汇地置业有限公司、河南省豫农置业有限公司、河南创和置业有限公司、华升建设集团有限公司日常法律顾问。