（作者 肖克贵）
前期，本人代理了一起关于实际出资人委托名义股东代持股份有限公司股份，引发的一起执行异议案件。在执行异议案件中，执行法院对实际出资人提出的执行异议审查仅需依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第25条规定予以认定权利人即可，对此不再予以探析。本文着重对代持股份有限公司上市前后的股份代持行为之效力进行初步分析探讨。
一、案情简介
实际出资人在A公司发行股份上市前，通过与B公司签署委托持股协议的方式向B公司转入资金，由B公司代其认购A公司股份。后来，A公司成功发行股份上市。
在A公司申请上市期间，B公司因对外负债被人民法院强制执行，就在A公司即将登陆交易所主板市场前，执行法院依法对B公司持有A公司的股份进行了冻结。在A公司首批解限售发布后，债权人申请法院对B公司持有A公司的股票进行拍卖变卖，执行法院委托证券公司营业部进行抛售变现。实际出资人在执行法院拟向债权人发放执行款过程中，向执行法院提出执行异议。
二、非上市股份有限公司的股份代持行为之效力分析
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法解释三》）第二十四条之规定，“当事人依法履行出资义务或者依法继受取得股权后，公司未根据公司法第三十二条、第三十三条的规定签发出资证明书、记载于股东名册并办理公司登记机关登记，当事人请求公司履行上述义务的，人民法院应予支持”，以及第二十五条第一款之规定，“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效”。依据上述司法解释的规定来看，立法基于“意思自治”及“契约自由”的原则判定股权代持协议的效力，即只要双方的代持股协议属于真实意思表示，不违背法律法规的强制性规定，且对公司不造成损害，应认定为有效协议。最高人民法院在（2023）最高法民申1748号案件中的裁判要旨：“①导致民事法律行为无效的违反法律、行政法规的强制性规定，指的是涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的效力性强制性规定。②股权代持协议本身虽违反了《公司法》第27条第2款、1996年《企业国有资产产权登记管理办法实施细则》第14条、1994年《股份有限公司国有股权管理暂行办法》第21条、第37条的规定，但上述规定规定旨在对市场主体进行规范管理以及对违反规定的行为进行处罚，均属于对市场主体审批、登记、持股等事项的管理性规定，并未针对股权代持协议本身，不能作为判断协议效力的法律依据”。因此，在判断有限公司股权代持协议效力方面，只要其本身不具有合同的其他无效事由的，即为有效；反之，如有违反法律、行政法规的强制性规定、公序良俗的，则为无效。
虽然《公司法解释三》并未规定股份有限公司的股份代持，但股份有限公司的股份代持本质上与有限责任公司的股权代持并无区别，在判断协议效力时完全可以采取扩充解释。无论是股份有限公司还是有限责任公司的股权代持，只要不存在法定无效情形的，股权代持协议的效力均应当予以肯定。在司法实践中，许多司法判例在判断股份有限公司的股份代持协议效力时也会参照适用《公司法解释三》第二十四条之规定。如（2019）最高法民再46号（庹思伟、刘进、李廷芳、李廷光等案外人执行异议之诉）一案中裁判要旨：“从实际出资人与名义股东之间的股份代持法律关系看，股份代持关系本质上是实际出资人和名义股东之间的债权债务关系，从合同相对性原则出发，代持协议仅在实际出资人和名义股东之间发生债权请求权的效力，对合同当事人以外的第三人不产生效力。就外部关系而言，名义股东是其名义上所持股权的责任承担者，根据权利义务对等的原则，在名义股东作为被执行人时，同样应当是登记在其名下股权的权利享有者，即登记在其名下的股权应当作为其责任财产而对外承担责任。实际出资人的身份未经登记的，不能对抗公司或名义股东的债权人”。该案股份代持标的公司成都龙泉驿区龙腾小额贷款股份有限公司系非上市股份有限公司，最高人民法院在判断股权代持效力问题上依然援引了《公司法解释三》第二十四条的规定；最高人民法院在（2019）最高法民再99号（河南寿酒公司、韩冬案外人执行异议之诉）一案中，同样援引了《公司法解释三》第二十四条之规定，究其原因，正是因为代持股份有限公司的股份与代持有限责任公司的股权本质上都是合同之债，并无区别。但对于金融类股份有限公司，因其有对应的监管部门如国家金融监管总局、证监会等监管部门颁布的行政规章设有禁止性规定，虽然依据《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）规定只有违反法律、行政法规的强制性规定或公序良俗的合同方才无效，但违反这些金融类行政规章强制性规定的代持协议可能被认定为“违反公序良俗”，从而认定股份代持协议无效。
现有的法律法规及司法解释并未对非上市股份有限公司的代持问题作出直接规定，《公司法解释三》也仅仅是规定了有限责任公司的股权代持问题，但对股份公司的代持未作规定。通过对上述司法案例的裁判观点看，关于非上市股份有限公司的股份代持效力之判断，应以有效为原则，以无效为例外。
三、上市公司股份代持行为之效力分析
根据《民法典》第一百五十三条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第十七条规定，违背公序良俗的合同无效。2023年《公司法》第一百四十条规定，“上市公司应当依法披露股东、实际控制人的信息，相关信息应当真实、准确、完整。禁止违反法律、行政法规的规定代持上市公司的股票”。从法律层面上，首次直接规定了禁止违反法律、行政法规的规定代持上市公司的股票问题，给司法实践提供了直接法律依据。在2023年《公司法》实施之前，司法实践中也有不少人民法院认定代持上市公司股票无效的裁判案例，如最高人民法院发布的第245号指导性案例（杨某城申请江苏省徐州市中级人民法院错误执行赔偿案）裁判要点指出，“人民法院根据股权登记对被执行人名下的股票等财产采取执行措施，隐名股东等实际权利人以其在人民法院采取执行措施并执行完毕后取得的确权判决为依据申请国家赔偿的，人民法院依法不予支持”。北京市第三中级人民法院（2023）京03民终5884号案件，以违背证券市场的公共秩序（公序良俗）认定代持协议无效；乌鲁木齐中级人民法院（2024）新01民终2982号案件，以代持上市公司股权损害公共利益为由认定代持协议无效。但也有人民法院认定代持上市公司股票有效的裁判案例，如北京市第一中级法院（2020）京01民终518号案例，该院认为“双方签署《股权转让协议书》是基于转让股份和成为晓程公司股东，依据现有证据无法认定双方具有规避证券法等法律法规限制隐瞒真实投资人身份的恶意。虽然因晓程公司完成首次公开发行股票并在创业板上市，导致45万股股份代持行为违反证券法等法律法规的限制性规定无效，但《股权转让协议书》本身并不具有违反法律法规限制性规定的情形。程毅以晓程公司上市导致45万股股份代持无效的客观结果，论证两年之前签署的《股权转让协议书》属于代持行为的一部分，并以此否认《股权转让协议书》的效力，缺乏事实及法律依据，本院不予采信”。还有人民法院对上市前与上市后的代持行为分别作出认定，并以违反证券市场的公共秩序及损害公共利益为由认定上市后的代持股行为无效。如上海金融法院（2022）沪74民终429号案例裁判要旨指出，“民事法律行为在效力评价体系中合同本身与基于合同的履行行为可作相对分离的评价。即合同的成立和生效是履行的原因和前提，但两者效力评价相对独立。前者有效，后者也可能因存在法律或事实上的阻碍而无法实现。案涉协议的订立并非明确旨在公司上市后继续隐名代持股票为单一目的，当事人约定就非上市公司的股份进行代持亦非法律所禁止的情形。涉案协议订立后至上市前并不存在法定无效的情形，但双方实际选择的履行方式使得股票隐名代持的情形延续至上市后，构成了对上市公司监管制度的违反，从而违反了证券市场的公共秩序，并损害公共利益，故该《协议书》在公司上市前有效，此后双方当事人继续隐名代持股票的民事法律行为自公司上市之日起无效”。西藏自治区高级人民法院(2021)藏民终48号案例裁判要旨指出，“公司上市前签订的股权代持协议的效力应从内外两方面进行认定：对外违反证券法的相关规定和部门规章且损害非特定投资者的利益应属无效；对内由于是在上市前签订，系当事人真实意思，因此对双方当事人仍具有约束力”。可见，人民法院在审理上市公司股票代持协议的效力问题上，没有完全的统一，而是结合个案进行具体分析裁判。
最高人民法院为解决《公司法》施行后新旧法律的衔接适用问题，于2024年6月27日由最高人民法院审判委员会第1922次会议通过了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉时间效力的若干规定》（法释[2024]7号）。根据该司法解释第三条规定：“公司法施行前订立的与公司有关的合同，合同的履行持续至公司法施行后，因公司法施行前的履行行为发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定；因公司法施行后的履行行为发生争议的下列情形，适用公司法的规定：（一）代持上市公司股票合同，适用公司法第一百四十条第二款的规定；…”可见，配套司法解释明确《公司法》第一百四十条第二款具有溯及过往的效力，适用范围涵盖2023年《公司法》实施前订立、施行后持续履行的股份代持行为。
对于2023年《公司法》实施前发生的上市公司股票代持协议的效力，仍需结合个案进行具体分析。通过对上述案例裁判思路的梳理，人民法院在认定上市公司股份代持协议效力时，通常遵循以下思路和方法：首先，审查协议是否违反法律法规的强制性规定，特别是《公司法》《证券法》以及证监会发布的关于上市公司股权清晰、信息披露等监管规定。若协议违反这些规定，人民法院会进一步分析违反规定的行为是否损害了社会公共利益、违背证券市场的公共秩序（公序良俗）等，如是否影响证券市场的公平、公正和透明，是否损害广大投资者的合法权益。在判断过程中，人民法院会运用公序良俗原则，将股份代持行为与证券市场的公共秩序和基本交易规范进行关联。若股份代持行为违背公序良俗，损害社会公共利益，人民法院通常会认定协议无效。人民法院还会考虑当事人签订协议时的真实意思表示、协议签订的程序与形式等因素，综合判断协议的效力。
总结：股份有限公司的股份代持协议在不具备法律规定无效事由的情形下，应为有效合同，对于违反法律、行政法规的强制性规定需注意区分效力性强制性规定与管理性强制性规定，违反部门规章则要综合考虑是否涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策，适用部门规章应严格限定其范围并审慎以公序良俗原则判定协议无效。但上市公司的股份代持协议，因损害证券市场公共秩序及社会公共利益或《公司法》第一百四十条第二款禁止性规定而应认定无效；在2023年《公司法》实施前发生的上市公司股票代持协议未能持续履行到2023年《公司法》施行后的效力，仍需结合个案进行具体分析。
