导语：债权人代位权制度的设立有效地解决了现实生活中大量存在的“三角债”问题，打通了债权人直接向第三人行使权利的途径。但是，债权人代位权的行使以突破合同相对性为代价，而合同相对性又是维系债权债务关系的基本原则，这一基本原则的突破势必会对债权人和债务人的利益产生影响。该制度的实施既要考虑债权人债权利益的保护，又要兼顾债务人交易自由的保护。在债权人行使代位权及进行代位权诉讼中，应当兼顾债权人及债务人双方的利益，同时也要对债权人的交易安全及债务人的交易自由两个价值目标进行考量。本文从代位权的成要件及几个代位权诉讼中的实务要点进行探析，旨在为理解、研究和适用债权人代位权制度及开展代位权诉讼提供参考和借鉴。
一、债权人代位权制度概述
（一）债权人代位权的定义
根据《中华人民共和国合同法》第73条规定，债权人代位权指的是因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害时，债权人向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人债权的一种权利。（如下图所示）
（二）债权人代位权的性质
关于债权人代位权的性质，目前学界有两种观点：第一种观点认为债权人代位权是债权的一种对外效力，即债权人基于自己享有的债权请求债务人之外的第三人为或不为某种行为的权利，是从属于债权的特别权利；第二种观点认为债权人代位权是债权人固有权利中的一种管理权，即债权人无需以他人名义，仅以自己的名义就可以行使的权利，是债权人固有的权利。
笔者认为，债权人代位权虽然在一定程度上突破了合同相对性的基本原则，但其本质上仍属于债的法律范畴，根据债权的定义，债权债务关系仅存在于双方当事人之间，原则上没有对外效力，因此，第一种观点不合逻辑。笔者比较赞同第二种观点，债权人代位权行使的结果，是使债务人与次债务人之间的法律关系发生变动，属于管理权的范畴。
二、债权人代位权的构成要件
《中华人民共和国合同法》第73条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>司法解释（一）》（以下简称《合同法司法解释（一）》）确立了债权人代位权制度，并且对债权人代位权的构成要件以及代位权诉讼的相关问题做了明确、具体的规定。
（一）债权人对债务人享有的债权合法
债权人与债务人之间存在合法的债权债务关系，是行使代位权的首要条件。根据最高人民法院公报案例可知，“债权合法”不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，而且要求债权的数额确定无误。这种“确定无误”既可以表现为经过人民法院判决或者仲裁机构裁决确认的债权，也可以表现为债务人予以认可，没有异议的债权。如果债权人对债务人享有的债权不是合法债权，例如赌债等，或者债务人对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，债权人就不能行使代位权。同理，债务人对次债务人的债权也必须是合法的债权。
（二）债务人怠于行使其到期债权，且对债权人造成损害
根据《合同法司法解释（一）》第13条的规定，“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。一方面，债务人只有以诉讼或者仲裁的方式向次债务人主张到期债权，才不构成“怠于行使其到期债权”，除诉讼和仲裁之外的任何方式，如直接向次债务人或其代理人主张权利，向民间调解委员会或行政机关请求处理等，都属于“怠于行使其到期债权”；另一方面，债权人行使代位权还要求债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。怠于行使到期债权是否对债权人造成损害，不仅要考虑债务人是否迟延履行、是否具备偿还能力，还需要考虑债务人怠于行使权利的行为与债权人的损害后果之间是否有因果关系。
需要注意的一点是，债务人就其对次债务人享有的债权提起诉讼并获得胜诉后，不积极要求对方履行生效判决的，不属于“怠于行使其到期债权”的情形。从法理上讲，经过法院依法审理并作出生效判决后，当事人需要履行的，已经不再是简单的彼此之间的债权债务，而是具有司法权威性、具有国家公权力强制执行效力的生效判决，因此，不属于怠于行使到期债权的情形。此时，受到“一事不再理”诉讼程序规则的约束，债权人也不得再向次债务人提起代位权诉讼，但是债权人可以代位申请强制执行次债务人的财产。
（三）债务人的债权已到期
债权人代位权的行使要求主债权与次债权均已届清偿期，，在债权未到期之前，原则上债务人、次债务人无需提前履行债务，次债务人得以主债务或者次债务未届清偿期为由，对债权人或者债务人的主张进行抗辩。在债权债务的履行期限不确定的情况下，可根据《合同法》第61条、62条的一般认定规则予以确认。除此之外，合同法分则还针对不同种类的有名合同，确立了履行期限认定的“具体规则”。
（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权
根据《中华人民共和国合同法》第71条第1款、《合同法解释（一）》第12条规定，专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。通常而言，专属于债务人本身的权利有以下四类：（1）非财产性权利。主要指身份上的权利，例如监护权、离婚请求权等；（2）为保护权利人无形利益的财产权。例如，继承或遗赠的承认或抛弃的权利、抚养请求权、因生命、健康、名誉、自由等受到侵害而产生的损害赔偿请求权等；（3）不得让与的权利。主要是指那些基于个人信任关系而发生的债权或者以特定身份关系为基础的债权、不作为债权等；（4）不得扣押的权利。例如，劳动报酬、养老金、退休金、救济金、抚恤金等。
（五）代位权的客体必须是具有金钱给付内容的债权
《合同法司法解释（一）》第13条，将债权人代位权的客体明确为债务人享有的具有金钱给付内容的到期债权。因为只有金钱给付内容的债权才具有可替代的性质，才具有代位行使的可能。其他的诸如提供劳务、交付实物等的债权不具有可替代性，不能成为债权人代位权的客体，不过由此产生的债务人享有的返还请求权、赔偿请求权等，债权人仍能代位行使。
需要注意的一点是，虽然债权人代位权的客体必须是具有金钱给付内容的债权，但是，代位权的客体并非必须是合同之债。具有金钱给付内容的不当得利返还请求权、基于无因管理而产生的偿还请求权、股份有限公司对于股东的股权缴纳请求权、以及违约损害赔偿或者侵害财产损害赔偿请求权等也可以被代位行使。
三、债权人代位权诉讼的实务要点探析
（一）代位权诉讼中如何正确的选择被告
根据《合同法司法解释一》第16条的规定，债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。司法实践中，债权债务关系往往涉及多方当事人，因此，要根据不用的情形选择正确的当事方作为被告。若实际次债务人将债务转让給第三人，则该第三人代替原次债务人成为代位权之诉中的被告（如图表1）；若实际次债务人仅仅是委托第三人代为履行，则该第三人就不是代位诉讼的适格被告，债权人仍应以实际次债务人为被告提起诉讼（如图表2）。
图表 1
图表 2
（二）代位权诉讼是否受债务人与次债务人之间约定管辖的约束
根据《合同法司法解释一》第14条的规定，债权人提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖，即次债务人所在地人民法院管辖。关于债务人与次债务人之间的约定管辖条款能否约束债权人代位权诉讼，司法实践中有两中做法。一种做法认为债权人代位权诉讼应当适用债务人与次债务人之间的约定管辖，因为次债务人得以债务人的抗辩对抗债权人，这种抗辩既包括实体上的抗辩，也包括程序上的抗辩。基于保护次债务人管辖利益立场，代位权人应当受该约定管辖条款的约束；另一种做法认为代位权诉讼的提起系基于法律的特别规定，不受债务人与次债务人之间约定管辖条款得约束，应由被告即次债务人所在地人民法院管辖。
笔者认为，债务人与次债务人之间的管辖约定，不能约束债权人代位权诉讼。债权人代位权制度突破合同相对性是为了从实体上解决现实中存在的“三角债”问题，如果从程序上对约定管辖的相对性进行突破，势必会造成管辖混乱。因此，代位权诉讼应当适用一般地域管辖，即被告所在地人民法院管辖。同时，也要遵循专属管辖、专门管辖、集中管辖等相关法律规定。
（三）债权人代位权行使效果的归属问题
债权人行使代位权，对债权人、债务人以及次债务人都会产生相应的法律效果，但是债权人代位权行使后产生的法律效果归属问题，在司法实践中存在多种观点：第一种观点坚持“入库规则”，认为债权人代位权制度实际上是一种债权保全的制度，代位权行使的效果并不是为了直接实现债权，而是为实现债权提供保障。因此通过代位权诉讼所取得的财产应当作为全体债权人实现债权的担保；第二种观点坚持“平等受偿”，认为代位权属于债权的范畴，代位权行使所得的财产应当在债务人的债权人之间平均分配。第三种观点坚持“优先受偿”，认为积极行使代位权的债权人，理应优先在其债权范围内享受债权。
笔者认为，无论是“入库规则”还是“平等受偿”都不能够快速有效地解决现实生活中存在的“三角债”问题，不利于债权债务关系的消灭和市场经济的发展，与债权人代位权制度的设立目的相悖。“优先受偿”则恰好符合债权人代位权制度设立的初衷，同时也与“不告不理”的民事诉讼基本原则相一致，那些“躺在权利上睡觉”的债权人，没有积极维护自己的权益，本身就是对自身权利的一种放弃，因此无权分享行使代位权的债权人通过代位权诉讼所取得权益。
（四）作为债务人的企业进入破产程序后，债权人能否就该债务人享有的到期债权提起代位权诉讼
债权人代位权是《中华人民共和国合同法》赋予债权人保护其债权不因债务人怠于行使权利造成损害的诉讼权利。一般而言，在民事诉讼的普通程序中，债权人提起代位权诉讼只要符合《中华人民共和国合同法》和《合同法司法解释（一）》的相关规定，人民法院就应当受理并依法保护债权人的权利。但是，若作为债务人的企业进入破产程序后，基于破产制度以及破产程序的特殊性，债权人行使代位权会受到一定程度的限制。
第一、依据破产法及司法解释的规定，人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人，应当依法向破产管理人申报债权，对管理人债权审核结果及异议复核结果不服的，可以向人民法院提起债权确认之诉；第二、债权人代位权的客体是债务人对次债务人享有的债权，债务人进入破产程序后，债务人享有的所有债权都将作为破产财产，由全体债权人按比例受偿；第三、破产程序中包含有债权人利益保护的救济途径。最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第51条第2款规定了“清算组有损害债权人利益或者其他违法行为的，人民法院可以根据债权人的申请或者依职权予以纠正”，如果清算组对应当回收的财产不予回收，且在债权人提出后，又做出不予回收的决定，债权人可以根据《规定》第52条的规定申请人民法院裁定撤销该决定。因此，作为债务人的企业进入破产程序后，债权人利益的由破产法及司法解释进行保护，债权人代位权失去了行使的条件和行使的必要性，债权人不能提起代位权诉讼。
综上所述，债权人代位权及代位权诉讼制度的设立，弥补了民事责任制度、担保制度不能直接向第三人主张权利的不足，有效地解决了现实生活中大量存在的“三角债”问题。但是，其对合同相对性的突破，要求我们在理解和适用债权人代位权及代位权诉讼制度的时候，要严格按照其构成要件，最大限度地避免对交易安全和交易自由的破坏。
