一个多月以来，新冠肺炎疫情肆虐，为了防控疫情，全国各省市相继启动了重大突发公共卫生事件一级响应，先后发布了不得提前复工的通知，并采取了诸如减少公众聚集活动、交通管制、小区封闭管理、返回人员自觉隔离观察等各项应对管制措施，疫情及其防控措施仍将持续一定时期。新冠肺炎这一重大突发公共卫生事件已经对不同领域、不同行业的商事活动造成了轻重不一的影响。随着各行各业逐渐复工，因疫情及其防控措施而产生的法律问题将日渐突出。笔者就疫情及其防控措施对房地产开发贷款合同履行所造成的影响进行法律分析，提示相关房地产开发企业对此作出预期，并采取相应的应对措施。

一、房地产开发贷款合同的特点

中国银监会等部门发布的《商业银行房地产贷款风险管理指引》（银监发【2004】57号）第二条规定，房地产开发贷款是指商业银行向借款人发放的用于开发、建造向市场销售、出租等用途的房地产项目的贷款。

房地产开发企业向商业银行申请贷款时，需要向银行提交项目所需的可行性研究报告、项目批准文件、项目年度投资计划、项目建设资金筹措计划、“四证”（土地使用证、用地规划证、建设规划证、施工许可证）、建设内容、建设规模、建设方案、项目市场前景预期等文件。银行接到房地产企业的贷款申请后应进行尽职调查，审批通过后方能签订借款合同并发放贷款。

房地产开发贷款通常以项目本身作为融资担保，由于贷款审批时一般处于开发阶段，尚不具备办理在建工程抵押的条件，在贷款发放时常采取土地使用权抵押的方式，在贷款发放后，随着工程进度追加办理在建工程抵押手续。因房产预售需要，贷款银行可以根据房地产开发企业的申请，分批次解除房地产的抵押登记手续。

房地产开发贷款一般实行资金封闭管理，还款来源主要为房地产开发项目的销售回款，除贷款资金专款专用外，要求开立销售回款专户，由银行对销售回款进行监管，用于按时偿还借款本息。

二、关于新冠肺炎疫情及其防控措施是否构成房地产开发贷款合同履行中的不可抗力免责事由

根据《合同法》第117条、《民法总则》第180条[i]的规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。相关法律并未对不可抗力的具体情形进行列举。实践中通常认为，不可抗力包括地震、台风、海啸等自然灾害，征收、征用等政府行为，以及战争、动乱、罢工等社会异常事件。

尽管法律没有明文规定传染病疫情是否属于不可抗力，但是，2003年“非典”疫情发生后最高人民法院于2003年6月11日发布的《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法【2003】72号，已废止，以下简称《关于非典期间审判、执行工作的通知》）第三条规定：“因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第117条和第118条的规定妥善处理。”根据该司法文件的规定，本次冠状肺炎疫情及其防控措施属于不可抗力事件。

2020年2月5日，商务部办公厅印发《关于帮助外贸企业应对疫情克服困难减少损失的通知》中提到，各商会将协助有需求的企业，无偿出具因疫情导致未能按时履约交货的不可抗力事实性证明。截止目前，中国国际贸易促进委员会及其授权的分、支会已为多家企业出具不可抗力事实性证明，帮助当事人部分或全部免除不履行、不完全履行和迟延履行合同的责任。

全国人大常委会法工委发言人、研究室主任臧铁伟于2月10日表示，对于因新冠肺炎及其疫情防控措施不能履行合同的当事人来说， 属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。

浙江省高级人民法院民事审判第一庭于2月10日印发《关于规范涉新冠肺炎疫情相关民事法律纠纷的实施意见（试行）》（浙高法民一〔2020〕1号），该实施意见引用了《关于非典期间审判、执行工作的通知》的相关规定，即确因政府及有关部门为防控疫情而采取行政措施导致合同不能履行，或者由于疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，当事人主张减轻或者免除自身的法律责任的，应当依法按照《合同法》第117条和第118条的规定妥善处理。

鉴于新冠肺炎疫情的突发性，以及政府部门为控制新冠肺炎所采取的各项管制措施，对于一般合同当事人来讲，是无法在签订合同时合理预见的，亦不是一般合同当事人尽最大努力采取措施就可以避免和克服的事件，故笔者认为本次新冠肺炎在法律性质上可被认定为不可抗力事件。

但是，对房地产开发贷款合同的履行而言，新冠肺炎疫情及其防控措施是否构成不可抗力，应当从法理及法律规定进行具体分析。在法律上，不可抗力通常导致两种法律后果，一是迟延履行或不履行合同的免责。《合同法》第117条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外；二是解除合同。《合同法》第九十四条规定，因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。

需要特别指出的是，对于每一份合同而言，不可抗力事件是否能成为合同项下的不可抗力免责事由，是否导致解除合同，不能一概而论，需要结合个案合同的具体情形予以判断，需要分析不可抗力与不能履行合同、造成的损害后果之间的因果关系，换句话说，只有在不可抗力导致合同不能履行的情况下，方可免责，主张免责的一方需举证证明新冠肺炎作为不可抗力事件与不能履行合同义务之间存在因果关系。如果新冠肺炎及防控措施对合同的履行不足以产生实质性影响，不会导致无法实现合同目的，当事人不能以不可抗力为由主张解除合同。

台湾著名民法学者史尚宽先生在《债法总论》中提到：“金钱债务之不履行，原则上惟发生迟延，法律上不发生给付不能之问题。盖对于金钱债务，债务人负有无限责任……货币之债不履行之损害赔偿，不得以不可抗力为抗辩”。

疫情及其防控措施是暂时的。日前郑州市新冠肺炎疫情防控领导小组办公室发布第16号通告，明确规定疫情轻微区域的企业在严格落实防疫防控的前提下，不分类型全面复工。一般情况下，新冠肺炎及其防控措施不会直接导致债务人客观上不能履行贷款合同。政府为防控疫情采取的延迟复工、人员隔离等疫情防控措施，导致企业不能复工、人员不能聚集、售楼部不得开放，审批房地产开发贷款时的市场环境发生了重大变化，对应的项目销售停滞，无法按照预期获取销售款，毫无疑问对房地产开发企业的履约能力产生影响，但这种影响是间接性质的，与合同客观无法履行没有直接因果关系。因此，疫情及其防控措施不能成为房地产企业不能按期偿还贷款本息的不可抗力免责事由。

三、疫情及其防控措施对房地产开发贷款合同的影响可引发法律上的情势变更原则的适用

房地产企业在申请房地产开发贷款时，依据正常的市场行情、销售周期、市场均价等各项指标，预测项目正常的回款时间及回款数额，并据此与银行商谈贷款合同中贷款本金分期偿还的时间及比例。但是，新冠肺炎的爆发不仅导致了申请开发贷款的项目无法按预期销售，失去了直接的还款来源，同时因政府采取的行政措施导致房地产企业的全部项目均不能销售、不能出租，自春节放假到售楼部开放前企业没有销售回款、没有租金收入，导致整体现金流紧张，这种情形是企业在申请贷款时不能预见的，且不属于正常的商业风险，发生了重大的情势变更，如果继续履行，将对房地产开发企业产生严重不公。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条[ii]的规定，借款企业可以请求按照情势变更原则，与贷款银行协商变更合同。

贷款合同通常约定，若迟延履行还款义务的，除了正常的利息外，会产生罚息、甚至复利，延迟超过一定时间，还会上报中国人民银行对企业的征信产生不良影响。尽管房地产企业很难以“不可抗力导致给付义务不能履行”为由要求免除逾期付款的违约责任，尽管新冠肺炎与迟延履行之间不具有直接的因果关系，但是，因新冠肺炎及其防控措施这一客观事实的存在，已经给企业造成了重大损失，加剧了企业资金紧张，若是再承担罚息、复利，势必会进一步导致企业损失的扩大，让企业一方全部承担由此造成的损害后果，不利于市场稳定和企业发展。同时，为打赢疫情防控阻击战，财政部、银保监会出台政策，鼓励金融机构对受疫情影响的企业提供贷款支持，对疫情防控重点保障企业给予财政贴息，要求对有发展前景但暂时受困的企业不抽贷、不压贷、不断贷，这些政策的出台为企业主张迟延支付提供了依据。笔者认为，可参照《关于非典期间审判、执行工作的通知》的相关规定，由于“新冠肺炎”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理，全部或者部分免除企业延迟付款的违约责任，给予企业一定的宽限期，在宽限期内企业仅偿还贷款本息，不承担罚息、复利等违约后果。浙江省高级人民法院民事审判第一庭于2月10日印发的《关于规范涉新冠肺炎疫情相关民事法律纠纷的实施意见（试行）》（浙高法民一〔2020〕1号）亦规定，由于疫情原因，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》等规定对相关情形进行认定。

四、意见和建议

基于上述分析，在房地产开发贷款合同中，房地产企业承担金钱给付义务，金钱债务原则上仅发生迟延，不发生不能履行，金钱债务的迟延履行不因不可抗力而免除。房地产企业可以根据法律上的情势变更原则，可以主张变更合同条款，包括延迟履行，延迟期间不承担罚息、复利等违约责任。

针对疫情及其防控措施对房地产贷款合同的履行可能造成的负面影响，笔者对房地产开发企业提出以下意见和建议，做好危机管控：

（一）针对冠状肺炎疫情及其防控措施对房地产贷款合同的履行造成的影响向贷款银行发出预期通知

一是房地产开发企业应将申请贷款时依据的正常房地产市场行情、销售周期、市场价格等各项指标作出客观陈述；二是将冠状肺炎疫情及其防控措施对房地产贷款合同的履行造成的负面影响作出客观陈述，尤其是将房地产开发项目无法按预期销售或出租，没有销售回款、没有租金收入，导致现金流紧张，失去直接还款来源的客观情况作出陈述；三是继续按照房地产开发贷款合同约定履行包括按期还本付息对房地产开发企业产生不公平的结果作出客观陈述。通过此种方式向贷款银行予以告知，在告知的过程中，可一并提出适当的诉求和合理的解决方案，以便降低双方的损失。

（二）针对冠状肺炎疫情及其防控措施对房地产贷款合同的履行造成的影响准备相应的证据材料

房地产开发企业可以收集政府部门发布的规范性文件、通告、权威媒体的报道等以便证明冠状肺炎疫情及其防控措施对房地产贷款合同的履行造成的影响。向项目所在地政府部门、公证机关对疫情防控措施对合同履行不能造成的事实或证据出具证明文件或公证书。

（三）采取及时止损措施

房地产开发企业应及时采取合理措施防止损失扩大，在具备复工条件时积极采取复工措施，了解在疫情防控期间国家及地方政府出台的各项政策优惠或税收减免措施，主动与公司员工特别是骨干员工维持劳动合同关系，与原材料供应商、施工企业及时协商继续履行合同，与业主及购房户及时就继续履行合同保持协商和沟通，采取其他必要措施回笼资金，将疫情及其防控措施对房地产贷款合同履行造成的影响降至最低。

（四）积极与贷款银行协商

就新冠肺炎及其防控措施对房地产开发企业履行贷款合同造成的影响主动与银行进行协商，研究财政部、银保监会出台的相关财税优惠政策是否适用，争取贷款银行继续提供贷款支持，争取不抽贷、不压贷、不断贷，给予房地产企业一定的还本付息的宽限期，在宽限期内企业仅偿还贷款本息，不承担罚息、复利等违约后果，免除迟延履行合同的罚息、复利，减少企业损失的扩大，使借贷双方分担损失。 

[i]《合同法》第一百一十七条第一款：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”《民法总则》第一百八十条第一款：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。”

[ii]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”