根据《中华人民共和国招标投标法》（以下简称“《招标投标法》”）第三条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条的规定，商品住宅属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目，商品住宅建设项目必须进行招标；在行政监管层面，招标又是办理施工许可证的必要手续。但是，若发包方进行真正的招投标具有不可控性，基于各种原因，发包方想让某一施工单位进行施工，因此，就出现了先确定施工单位再完善招标程序，以完成政府对施工的监管需要。在实践中“先定后招”比较普遍，一旦发生争议在诉讼过程中往往伴随着建设工程施工合同的效力问题。在研究现行法律规定和司法判例后，本文将对工程建设项目在“先定后招”情形下备案的建设工程施工合同的效力性问题进行探讨。

一、什么是“先定后招”

“先定后招”指的是在工程履行招投标程序之前，发包方与承包方已经对工程范围、工程工期、工程价款、工程价款的结算方式等实质性条款进行了商谈，并订立标前合同，甚至施工单位已经进场施工。为了应付行政监管，又履行了招投标程序，承包方中标后发包方又与承包方签订建设工程施工合同并予以备案，确定承包人在前、招标在后。在“先定后招”情形下，至少存在两份合同，即招标前和招标后分别签署的建设工程施工合同。

二、司法判例

1、中设建工集团有限公司与洪泽县金丰房地产有限公司、淮安市信通投资担保有限公司建设工程施工合同纠纷二审，案号：（2016）苏民终464号。一审法院认为，在争议工程还没有履行招投标的情况下，双方当事人就涉案工程的承包方式、质量要求、施工工期、工程价款结算办法和标准、付款方式等均作出详细约定，同时明确双方签订的《施工承包合同》内容待邀请招标程序结束后，纳入格式化合同专用条款中，且争议工程在没有招标前中设公司即已实际进场的事实，反映双方实质上是先定后招的虚假招投标，双方签订的《建设工程施工合同》目的仅是为了备案，该招投标行为违反法律强制性规定，故双方签订的《建设工程施工合同》、《施工承包合同》及补充合同、附属合同均为无效合同，二审法院维持一审法院认定。

2、连云港市新电建筑安装工程公司与连云港阳光海湾置业发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审，案号：（2016）苏民终1053号。一审法院认为，阳光海湾置业公司与新电建筑安装公司经招投标程序于2007年5月25日签订的合同，是双方当事人的真实意思表示，尽管招投标程序存在瑕疵，但内容不违反法律及行政法规的强制性规定，招标合同合法有效，双方均应依据合同约定履行各自义务。

二审法院认为，双方在招投标过程中的一系列行为违反了《招标投标法》的强制性规定，双方就该标段工程属于先定后招，即双方在进行招投标前就已确定该标段工程由新电建筑安装公司施工以及具体施工范围、价款等，而进行招投标仅是为备案需要。本案中2007年5月25日的合同、2007年5月29日的合同均属无效，一审法院认定2007年5月25日的合同有效错误，予以纠正。

三、笔者观点

在建设工程施工合同纠纷中，若同一工程存在两份及以上合同，首先需要对合同的效力问题、合同当事人实际履行哪些合同进行判断，然后才能裁判应按照哪个合同的约定主张权利、追究责任。探究“先定后招”情况下备案合同效力问题的意义，是为了最终在判决时选择适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“解释”）第二条、第二十一条的相关规定。如认定为备案合同有效，则应按照《解释》的相关规定，裁判按照备案合同的约定主张工程款及其他合同权利；如认定为备案合同无效，则需要判断究竟按照哪个合同的约定主张工程款。笔者认为，在“先定后招”情形下，备案的建设工程施工合同应无效。理由如下：

“先定后招”情形下，在招投标之前，开发商、施工方即有接触并签订协议，确定了工程范围、工程价款、工程工期、工程质量、工程价款的结算方式等实质性内容，违反了《招标投标法》第四十三条关于在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的强制性规定。同时，因商品住宅建设工程属于《招标投标法》规定的必须进行招投标的项目，为配合政府管理，需要履行招投标程序，但发包方事先预定了承包方，该行为并非真正招投标法意义上的招投标，属于虚假招标行为；为了保证预定的承包方能够顺利中标，势必需要在招投标过程中相互串通，围标串标，以“合法形式”掩盖非法目的，既剥夺了其他投标人公平竞争的权利、损害他人的合法权益，同时也破坏了建筑市场的正常监管秩序，进而从本质上会影响正常招投标的结果，亦违反了《招标投标法》第三十二条第二款关于投标人不得与招标人串通投标，损害他人合法权益的强制性规定。

根据《招标投标法》第五十三条，“投标人与招标人串通投标的，中标无效”；及第五十五条，“依法必须进行招标的项目，招标人与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，该行为影响中标结果的，中标无效”之规定，在“先定后招”情形下，招标人与投标人实施的一系列实质性谈判、串通投标等行为导致了中标无效。《解释》第一条第三项规定，建设工程中标无效的，建设工程施工合同无效。因此，在“先定后招”情形下，发包方、承包方于招投标后签订并备案的建设工程施工合同应当认定为无效。

在“先定后招”情形下，标前合同的效力应当如何认定呢？笔者认为，招标人与投标人在招标前就签订标前合同的行为违反了《招标投标法》第三条第（一）款关于必须进行招标而未招标的强制性规定，根据《解释》第一条第三项“建设工程必须进行招标而未招标，建设工程施工合同应当认定为无效”和《合同法》第五十二条第（五）项的规定，违反法律强制性规定必须进行招标而未招标的标前合同应当为无效合同。

综上，在“先定后招”情形下，无论是标前合同还是备案合同均为无效合同。

四、“先定后招”情形下的合同与“黑白合同”的区别

在建设工程领域与司法判例中，存在另外一种情形，与“先定后招”类似，同样至少存在两份合同，即我们经常听到的“黑白合同”。“黑白合同”与“先定后招”均非法律概念，法律亦没有明文给出定义，而是随着建设工程施工活动的发展，人们创设的一种通俗说法。何为“黑白合同”？“白合同”是指受《招标投标法》调整的必须进行招投标的项目，以招投标程序合法有效为存在前提，并在建设行政主管部门经过备案的施工合同，相反“黑合同”即指就同一工程另行签订的实质性内容与中标的备案合同不一致的合同。那么“先定后招”情形下的合同与“黑白合同”在表现形式、合同效力、法律适用上具有哪些区别呢？

首先，从表现形式上看，“先定后招”情形下的合同与“黑白合同”的签订时间不同。如上文分析，在“先定后招”情形下，一份合同在招标之前签订，另一份备案合同在中标后签订。在司法实践中，《招标投标法》第四十六条通常被认为“黑白合同”的法律依据，该条规定了招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。在“黑白合同”中，两份施工合同均签订于中标之后。

其次，从合同效力上看，“黑白合同”中的“白合同”是招标人依据《招标投标法》规定的程序选定中标人，并按照招标文件与中标人签订的书面合同，“白合同”合法有效。“黑合同”因违反了《招标投标法》第四十六条“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的强制性而无效。如上文分析，在“先定后招”情形下的标前合同和标后合同均无效。

最后，从法律适用上来看，在“先定后招”情形下，标前合同和标后的备案合同均无效，《解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可请求参照合同约定支付工程价款”，在标前合同和标后合同均无效的情况下，本条规定中的“合同”应该是发承包双方实际履行的，能真实反映发承包双方真实意思表示的合同，在司法实践中，标前合同因是发承包双方在招标之前的真实意思的磋商，并且实践中也较易证明双方是按照标前合同的约定履行各自权利义务的，如实际施工时间、合同的签订时间、发包人、监理方的文件等等，标前合同往往被法院认定为实际履行的合同，并裁判参照标前合同的约定进行工程价款的结算。《解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，在“黑白合同”情形下，“白合同”有效，应以备案的“白合同”作为结算工程款的依据。

五、实务要点启示

“先定后招”情形下，因标前合同、标后的备案合同均无效，根据《合同法》的相关规定，无效的合同自始没有法律约束力，发承包双方根据无效的合同主张除工程款之外的权利将缺少法律依据。因建设工程工期长、工序多、施工技术复杂、危险性高等特点，建设工程施工合同的内容除了工程价款外，还包含工程工期、工程质量、安全文明施工、变更签证、验收、竣工结算、违约责任、工程质保等重要的合同内容。违约责任是合同的重要条款，是保护守约方权利的一种重大手段，并能有效的督促债务人严格全面的履行合同义务，有效的合同是违约责任存在的前提，当发承包双方发生纠纷时，守约方在合同有效情况下本可以主张的权利却因合同的无效得不到法律的支持，不利于对守约方权利的保护，也不利于对违约方实施诸如工期违约、违约责任、损害赔偿等惩罚措施，势必会增加守约方的成本，同时在违约成本较低的情况下，也使得违约方有恃无恐，一旦发生不利于自身的情形，就背弃合同。因此，我们建议发包人要依法履行招投标程序，把具体的要求在招投标文件中充分体现出来，这样既符合法律规定又能满足利益诉求。在“先定后招”不能避免的情况下，发承包双方在签订标前合同时，应对工程价款及调整、工程计量方式、价款支付时间、变更签订的计价依据、竣工结算等与工程价款相关的条款明确约定，且招标文件中关于上述内容也应当尽量与标前合同保持一致。在施工过程中应注意收集保存与标前合同要求相关的资料，以备纠纷产生时有充分的事实依据，争取有利的诉讼地位。